建筑施工合同的訴訟心得.doc

建筑施工合同的訴訟心得 ，建筑施工合同簽署、履行的注意事項。
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建筑施工合同的訴訟心得 當(dāng)前建筑施工企業(yè)承接業(yè)務(wù)的方式多種多樣，如總承包，聯(lián)合承包等。
加上轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等，致使施工企業(yè)在訴訟中如何確認訴訟主體、訴訟標的、合同效力和裁判執(zhí)行等各方面帶來一定困難。
現(xiàn)就本人工作實際，談-下對建設(shè)工程合同糾紛相關(guān)法律的運用及訴訟技巧體會。
　　
一、訴前準備 　�。ㄒ唬┢髽I(yè)應(yīng)當(dāng)認識到，平時經(jīng)營活動是要為今后的可能訴訟收集證據(jù)，這樣管理活動就規(guī)范了。
民事訴訟法規(guī)定"誰主張，誰舉證"。
建設(shè)工程合同糾紛的核心證據(jù)是建設(shè)工程合同本身，《合同法》規(guī)定，建設(shè)施工合同應(yīng)采用面形式。
合同的面形式包括面合同，但不限于面合同。
雙方協(xié)商同意并簽字認可的有關(guān)修改合同文件、洽談記錄、會議紀要、補充紀要、電報以及業(yè)務(wù)聯(lián)系單、工程決算審定等都是合同組成部分，是有效證據(jù)。
實務(wù)操作中，應(yīng)注意關(guān)鍵證據(jù)的保全。
合同履行中，因發(fā)包人資金不到位，造成停工，在發(fā)包人不愿出具任何面憑證情況下，為了防范于未然，承包人可面催款。
主要內(nèi)容為"不付工程款，即將停工。
而催告款內(nèi)容交公證處核對，在其監(jiān)督下發(fā)送給發(fā)包單位，最后由公證處出具公證文。
　　（二）企業(yè)應(yīng)選擇起訴的最佳時機，最佳時機包括如下幾個條件。
1.涉案工程已驗收并交付使用；2.雙方已經(jīng)結(jié)算并簽字蓋章。
　　
二、訴訟主體確定 　　（一）一般而言，建設(shè)工程合同糾紛的當(dāng)事人指發(fā)包人與承包人。
企業(yè)可按合同約定確定相應(yīng)的對方當(dāng)事人。
但企業(yè)本身主體又較為復(fù)雜，設(shè)有子公司、分公司、工程處、項目經(jīng)理部：其中子公司具備獨立法人資格，有權(quán)成為民事訴訟的原告或被告。
分公司若領(lǐng)有工商部門頒發(fā)的執(zhí)照，屬民事訴訟法規(guī)定的"其他組織"，也享有民訴主體資格。
而工程處是否能成為民訴主體，要看是否經(jīng)工商部門登記：而項目經(jīng)理不具法人資格，也非獨立核算的內(nèi)部機構(gòu)，無權(quán)以自己的名義起訴與被訴：另施工企業(yè)名稱變更情況較多，訴訟中應(yīng)以變更后的經(jīng)濟實體為訴訟當(dāng)事人，并向法院提供工商部門的變更登記資料。
被告主體錯誤后，在起訴標的較大情況下，原告與其撤訴后重新起訴，倒不如讓主審法院駁回本方訴請，原因在于原告撤訴還需承擔(dān)50%的受理費。
而裁定駁回時原告只需承擔(dān)受理費50元。
原告起訴時，如被告屬企業(yè)法人時，原告不提供企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照不影響法院審理判決；如被告屬企業(yè)法人分支機構(gòu)，則原告應(yīng)提交被告已經(jīng)工商部門注冊的依據(jù)，否則法院很可能以"原告末充分舉證證明被告已經(jīng)工商部門登記，從而無法證明被告具合格主體資格"為由，駁回原告起訴、 　�。ǘ�）工程轉(zhuǎn)包的訴訟主體確認。
　　1.轉(zhuǎn)包后發(fā)生拖欠工程款糾紛的處理
（1）轉(zhuǎn)包時，經(jīng)發(fā)包人同意的，屬于合同法規(guī)定的合同轉(zhuǎn)讓：應(yīng)將實際施工人列為原告，發(fā)包人列為被告，合同承包人不列為當(dāng)事人。

（2）轉(zhuǎn)包時，未經(jīng)發(fā)包人同意的，實際施工人是原告，承包人是被告；發(fā)包人一般不列為當(dāng)事人。
　　2.承包人將其承包的建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包給實際施工人后，發(fā)生質(zhì)量糾紛處理：發(fā)包人是原告，承包人、實際施工人員是共同被告，共同承擔(dān)質(zhì)量方面的連帶責(zé)任。
　�。ㄈ�）工程掛