違法招投標(biāo)導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效與黑白合同的區(qū)別(朱樹英).doc

違法招投標(biāo)導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效與黑白合同的區(qū)別(朱樹英) ，在合同法解釋(二)公布施行后,如何認(rèn)定施工合同無效。
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違法招投標(biāo)導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效與黑白合同的區(qū)別 以及在實(shí)踐中應(yīng)注意的法律問題 建緯律師事務(wù)所上�？偹�朱樹英 2010-12-23 最高人民法院于2009年7月9日下發(fā)的法發(fā)第42號文件《關(guān)于當(dāng)前形勢下進(jìn)一步做好房地產(chǎn)糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》第4條"加大對招標(biāo)投標(biāo)法的貫徹力度"指出："要依照《招標(biāo)投標(biāo)法》和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱司法解釋）的規(guī)定，準(zhǔn)確把握"黑白合同"的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，依法維護(hù)中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容；對案件審理中發(fā)現(xiàn)的帶有普遍性的違反招標(biāo)投標(biāo)法等法律、行政法規(guī)和司法解釋規(guī)定的問題，要及時(shí)與建設(shè)行政管理部門溝通、協(xié)商，共同研究提出從源頭上根治的工作方案，切實(shí)維護(hù)建筑市場秩序。
"最高院這一指導(dǎo)意見對司法實(shí)踐中貫徹《招標(biāo)投標(biāo)法》提出了一個(gè)亟待引起重視的法律問題。
作者認(rèn)為：要準(zhǔn)確把握"黑白合同"的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，必須準(zhǔn)確界定違法招投標(biāo)導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效與黑白合同的區(qū)別，這是目前司法實(shí)踐中的一個(gè)突出的法律問題，值得引起司法機(jī)關(guān)、行政部門和當(dāng)事人等各方面的共同重視。

一、因違法招投標(biāo)導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的兩種情形。
按我國立法體系，合同無效由《合同法》規(guī)定，建設(shè)工程施工合同涉及《建筑法》的規(guī)定，而《招標(biāo)投標(biāo)法》主要調(diào)整的則是招標(biāo)投標(biāo)行為，這三部法律本各自獨(dú)立。
司法解釋
第一部分"關(guān)于施工合同的效力"第1條"合同無效的情形"第（三）款規(guī)定："建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，"施工合同無效。
這是把上述三部法律的相關(guān)規(guī)定融為一體的新規(guī)定，也是處理司法實(shí)踐中因違反《招標(biāo)投標(biāo)法》導(dǎo)致施工合同無效的一個(gè)突破性的新規(guī)定。

1、依法必須公開招標(biāo)的工程項(xiàng)目而未招標(biāo)的情形。

（1）法律規(guī)定必須公開招標(biāo)的建設(shè)工程項(xiàng)目的標(biāo)準(zhǔn)和范圍。
開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目一般可以由作為平等主體的當(dāng)事人雙方簽訂施工合同，但有些建設(shè)項(xiàng)目，涉及社會(huì)公共利益，為保護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益，規(guī)范招投標(biāo)活動(dòng)，《招標(biāo)投標(biāo)法》
第三條規(guī)定："在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)： （一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目； （二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目； （三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。
" 由于《招標(biāo)投標(biāo)法》的該條規(guī)定不能把必須公開招標(biāo)的具體的范圍和標(biāo)準(zhǔn)都一一明確，故法條同時(shí)明確："前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。
法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
"
（2）國家計(jì)委3號令的規(guī)定是上述法條的具體化。
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的上述規(guī)定，2000年5月1日國家計(jì)委以三號令的方式，對以上法律已明確范圍的各類工程建